再谈反向假冒
2018年3月19日 北京商标异议律师 http://www.bjzmscqls.cn/
[摘要]本文通过对商标权的本质功能的历史发展的论述，提示反向假冒行为的侵权本质，也对其它一些容易引起混淆的观点进行了澄清，并进而指出禁止的这种行为的重要性和紧迫性。
[关键词]反向假冒、权利用尽原则、物权原则
反向假冒的提法来源于假冒。一方以他人的商标销售自己的商品的，是假冒；与此相反，反向假冒，是一方以自己的商标销售他人生产的商品而该情况显示销售者就是商品生产者的。
国内据说最早引起人们对这种商标的更换行为，即反向假冒，的关注是一件案子。在1994年，曾有个“枫叶”与“鳄鱼”的商标争议案子引起了大家对商标去除行为的注意。案情大体是这样的：百盛商业中心在其出售新加坡鳄鱼牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标，然后贴上“鳄鱼”的商标，以高出原价数倍的价钱出售。这件案件的审判历时四年多，而最后法院的判决主要是从不正当竞争的角度来判决的。至今天人们对反向假冒的认识仍没有一致。 尽管在2001年修改《商标法》时增加了一款，即第52条第四款，把“未经商标注册人同意，更换其注册商标并该更换商标的商品又投入市场的”反向假冒行为作为侵犯注册商标专用权的行为之一，加以规定。但是至今仍有不同的认识。[①]所以我想，有必要重新对反向假冒进行思考。而要真正认清反向假冒问题，得对商标权的历史本质有所了解，也有必要对其侵权的本质，以及其他容易混淆的问题有进一步的认识，才能对反向假冒的危害性认识清楚。
一 商标权的本质功能
从商标的起源与历史来看，商标的产生与发展是伴随着商品经济的出现与发展而逐渐地出现和发展的。在早期的工业社会中，它的产生的主要功能是为了区别不同的制造者，以便追究责任。但是随着工业的产业化，出现了一批声誉比较好的商品制造者，他们的商品很受消费者的欢迎。这时他们的商品上的标记才是作为真正意义上的商标来使用。但随之也就出现了一批假冒者。因此，有必要由国家对商标提供法律保护，制止对商标的不正当的模仿或假冒。国家对商标的立法保护开始。商标的功能也就有了转变，已经变为对商品制造者及其商品的区别。这是商标最原始的最本质的功能。最早对商标进行立法保护的国家是法国。1803年制定了《关于工厂、制造者和作坊的法律》，该法第16条将假冒商标视为私自伪造文件的行为予以处罚。1857年，制定了《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》（简称《注册商标法》）。这是世界上最早的一部商标法。此后其他国家逐步开始制订的商标法。英国于1862年颁布《商品标记法》，美国于1870年制定了《联邦商标条例》，同年的8月又补充了对侵犯商标权行为适用刑事制裁的规定。日本明治维新之后，也受英国商标法的影响，于1884年制订了以注册原则为方针的《商标条例》。从上述可以看出，这些商标立法保护是保护商标的不被假冒。这种行为主要也是被看作是一种不正当竞争行为来加以禁止的。也是在这一意义上，商标法才与不正当竞争法结下了不解之缘。
商标功能发展的第三阶段，也是商标权在质上的一次重大变化，商标权成为一项独立的财产权。随着经济的不断发展，商品的生产者与商品的销售者之间的关系开始逐渐复杂起来，商标的种类也变得复杂化，除了商业商标还有服务商标，功能也逐渐地开始多样化，并不仅仅是区别不同的商品和不同的商品制造者。正如郑成思先生所说的“在市场经济中，在真诚的现代生产，经营者向市场推出其商品时，他们实际出于二个目的。一是切近的，即尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的牌子（包括商号，商标等），不断提高市场信誉，以便能尽获得利润，又能得到可靠的，不断增长的利润。”[②]这里所说的第二个长远的目的，就是要建立商标的品牌，商标就可以成为一种独立的财产权利，在市场中可以转让或买卖。而且它的价值远远比商品本身的价值还要高出许多倍。这种价值是历史形成的，与商标权人长期以来对商品的投入，对商品服务质量的投入，对商品信誉的投入，对商标宣传广告的投入以及对商标本身的无形投入等等有关。因此，立法对商标的保护不能再停留在原来的层次上了，必须把它当作一项独立于商品或企业之上的财产或者说是财产权来提供保护，商标权人对它拥有完全的权利，独占使用权只是它一个方面，还包括转让权，许可权以及其他的作为财产权应有的收益权，处分权等等。
综上，商标作为工商业标记， 其功能有一个发展进步的过程。现在其担负的功能主要如下：一是具有区别不同生产厂家或经营同类商品功能。通过商标，消费者可以区别不同的商品，从而认牌购货，使其需要得到满足。二是商品质量的象征。《商标法》第六条规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。三是具有宣传商品的作用。商标代表着商标所有者的信誉并标示商品质量，通过商标的广告宣传，可扩大商标的影响，引导和诱发消费者购买商品的欲望，增强企业的竞争力。四是有利于对外贸易。[③]由上可以看出，商标对消费者而言，最重要的作用是区别来自不同厂家的商品，但对商标权人而言，却是一项财富。商标对商标权人之所以重要，是因为它是消费者基于对其商品的质量，商品或服务的信誉而产生的对商标权人的一种社会认同。这种社会认可是一种商标权人可以利用的能增长的无形的资产。附贴在商品上的价值。特别越是著名的商标，社会对它的认可程度越高，它上面所涵含的价值就越大。“商标与其标示的商品或服务有着全方位的内在与外在的联系。”[④]商品的生产者通过商标来区别于他人的产品仅仅是一种手段，其目的是使消费者乐于接受他的品牌和商品，以期实现其最大的经济利益。因此，一个诚信、有战略眼光的经营者往往不吝巨资在商品的质量、服务和商标的宣传上下功夫，使消费者购买了自己商标所指示的商品就得到了一个可靠的质量保证，一个优质服务的承诺。很多驰名商标之所以能够获得这么大的影响力，不仅是由于商标的精心设计，更是由于其经营者通过实施科学的经营策略，资产管理和员工培训等保证了产品及其服务的质量、风格，从而使其商标的价值不断上升。法律对商标的保护，是对商标功能的保护，也是对权利人权利的保护。出于对社会利益平衡的考虑。 “知识产权法可用一句话来概括，即它是一个在知识产权人、知识产权使用人、与权利人存在竞争关系的主体，以及社会公众之间寻求‘利益平衡支点’的法律规范体系。”[⑤]
二 反向假冒的侵权分析
对反向假冒可作如下分类：根据对商品变更程度的不同，商标反向假冒行为的表现形式呈现以下两种：整体反向假冒，即保持所涉及商品的原样，对其本身不做任何变更，而只是作了商标的替换；部分反向假冒，即对所涉及商品作了拆分，只利用该商品的局部，或者将该商品的局部应用到自己商品之上另构成一个整体，然后在自己商标名下予以出售。[⑥]美国学术界对商标假冒行为进行的分类如下： （1）显性假冒，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的商品； （2）隐性假冒，指甲向买主出示乙的货样，但实际出售自己的产品； （3）显性的反向假冒，指甲购买乙的产品，然后贴上自己的商标出售； （4）隐性反向假冒，指甲购买乙的产品，然后在无任何标识的情况下出售。[⑦]
“侵权行为就是行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”[⑧]对于反向假冒行为构成侵权理由如下：
首先，这种反向假冒行为给商标权人造成了损害，同时也给社会造成了损害。直接损害的就是商标权利人的利益。这种利益既包括商品上体现的直接财产利益，也包括企业商标上体现的无形价值。表面上商标权人把商品卖出好像是已经实现了其商品上的价值。但事实上其商标上的利益是受到了侵害。因为从前述的对商标的本质功能上考察，商标从其最初的区别商品的功能到后来的可以成为一项独立的财产权进行转让，这个发展的历史说明商标法的立法目的也有了改变，不仅在于保护商标的财产利益，而且也开始重视了对商标作为一项独立的权利给予保护了。商标，特别是驰名商标“饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其无法相提并论。……正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品。”[⑨]这就是为什么驰名商标的价值这么大。 “一批假冒商品上市造成的损失除了销售直接减少外，往往会对该商标的市场声誉造成毁灭性的打击，1998年山西假酒事件发生后山西白酒市场一直疲软就是明证。”[⑩]因此对后者的保护显得比前者更为重要。
具体而言，我们可以从商标法对注册商标的使用范围和使用方式的规定中看出商标侵权的实质，就是对商标权益实现的妨碍。商标的使用范围是，仅限于核准注册的商标和核定使用的商品或服务。商标权的使用方式是，在核定使用的商品或服务上标明或标记核准注册的商标。商标与商品或服务是不可分离的。这是商标独占权，也称商标的专用权。与之相对应的是商标禁止权，即任何行为只要对商标的专用权的使用造成了不正当的妨碍就是构成了对商标权的侵害，商标权人都有权对该种行为加以禁止或请求禁止。 一方没有经过注册商标权利人的同意就把它的商标去除的行为，其实就是对注册商标所有人的商标专有使用权的侵害，其表现就是妨碍了注册商标权人在自己的商品上标明自己商标的权利，或者说是“妨碍了注册商标所有权人商业信誉，品牌的建立，使其商业信誉受到了一定程度的损害。”[11]法律赋予商标注册人享有排他性使用其注册商标的专用权利，构成商标侵权的根本原因是这种行为使商标失去区别功能。对方的行为破坏了商品与商标的不可分离性，造成了商标区别功能的丧失，侵害了原告的商标专用权。
如果要达到此目的，对商标权的保护领域应当作扩大的理解。“由于知识产权的保护对象-智力成果以及工商业信誉是无形的，其本身也是无价的。”[12]对这种权利的保护，不能限于用对物权的保护方式。虽然不能任由权利的无限制地扩张，但是也不能过于限制。如果不能给权利人以足够的保护，将会严重伤害人们对知识创造的积极性，不利于社会财富的创造。目前看来， 对这种知识产权上权利的保护是不足的。对专利的保护，我这里暂且不说。就说商标权的保护。如果按照首次销售说，那么某人买了商品之后，故意将商标涂改再出售，或者将该商标商品与黄色物品一块出售，又或者在该商品商标上再贴上一个纳粹的三叉标志等等，所有这些行为商标法上都没有给予商标权人足够的保护。虽然我们可以通过其他的方式来获得救济，但事实上也是不够的。这里就提出一个问题。对于商品售出之后，商标权人是否有权禁止任何第三人对商标的不正当使用？权利用尽对商标权人的限制是个好的方面，但是也应该对等地给予商标权人一个对他方不合理利用使用其商标或者是损害其商标权的行为给予一个救济的机会。因此，对商标权的保护理应有所突破，不应仅限于首次销售，还应包括在流通领域，进入消费阶段之前。这样才能更好地保护权利人。
最无辜的受害者就是消费者，不过这不属于我在这里讨论问题。
其次，反向假冒行为与造成损害之间具有因果关系。商标反向假冒行为造成的损害上面已经说了，但是也有人主张，认为如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不会对商标权人的商标造成任何影响，只有当反向假冒的商品已经占了商标权人商品的一半以上才会对商标权人的商标信誉的建立产生影响。所以前面提到的枫叶案件，商场只是购买了它的几十件裤子，不构成侵权。在这里我们要讨论的是反向假冒这种行为的性质，当然这种行为有程度轻重的差别，任何行为都有这种区别。但是行为程度的差别并不会影响对这种行为的定性，只不过是由于行为程度比较轻，它的危害性还不是十分重大或者说明显，一般不予追究而已。对于反向假冒因果关系的认定，主要是把握二点：一，行为人是否实施了反向假冒行为；二，商标权人是否因此受到了损失。对于损失的认定，以双重标准来确定，一是实际商品上的损失，即商品销售量因此而减少，降价等；二就是对商标信誉上的损失， ，不过这一方面通常无法用一个客观标准来衡量。一般认为只要实施了这种行为就可推定其对商标构成了这种意义上的损害。
最后，侵权行为人具的过错。当然并非全部的商标侵权行为都要求对方有主观上的过错。一般而言，国际上通行的观点也认为，对于直接侵权行为不要求有主观上的过错；而对于间接的侵权行为则要求有明确的故意才构成。反向假冒行为属于对商标权的间接性侵权行为。理由如下：1）反向假冒行为人的直接目的不是要利用商标，而是要利用商品来获利。2）行为人对商标的侵害并不是处于一种直接的追求的故意，而是一种放任的故意，只能说是一种间接的故意。3）该行为为直接侵权的基础。商标反向假冒行为的行为人在主观上是出于故意，其目的是为了获取不正当利益，或牟取暴利，盗用的是他人商品的质量信誉，因而该行为对原商标所有人的商誉或经济利益具有现实或潜在的危害性。
三 易混淆的意见：
1 权利用尽原则
德国商标法第24条规定：商标或商事名称所有人无权禁止第三人在商品上使用商标或商事名称，如果该商品标着该商标或商事名称，由所有权人或经其同意由他人付诸流通。这个条款一般被认为是对权利用尽的规定。所谓权利用尽就是指一旦使用注册商标的商品被商标权人或经其许可的其他人投放到市场上，商标权人在这些商品上的权利即告用尽。故权利用尽也叫首次销售学说。有很多认为反向假冒不构成侵权就是根据这个理由。法院在判决上述案件时也认为商标权人的权利用尽了，而只根据不正当竞争法来判决。权利用尽原则是对商标权的权利的一个限制，主要目的是防止商标权人对其权利的无限主张。但它的适用有一个前提，即商品已经进入了流通领域之后该商品仍标示该商标，而且是商品售出后对其商标的继续利用。这种利用可以叫积极的利用。但是如果是商品售出后对方不再利用其商标了呢？我觉得这里就要分情况而言：一种是用作它途，而不是为了销售。这种情况可以适用；另一种是前述的隐性的或显性的反向假冒行为。这种不使用行为可以叫它消极的利用。对这种利用不应受到本原则的保护。事实上有很多国家就明文规定了对这种行为的禁止：“非经所有权人同意，不得消除或者变动依法贴附的商标标识”[13]法国知识法典在第713-2条中明确规定：注册商标权人享有正反二方面的权利，即有权禁止他人未经其许可使用与自己相同或相似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。澳大利亚商标法第148条规定：未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品的，均构成刑事犯罪。意大利商标法第11条，第12条规定：任何售货人均无权撤换他人供货人商品上原有的注册商标。商家并不是消费者，分清流通领域与消费领域。在流通领域，商标权人仍有权对其商品及商标拥有对他人不当使用的请示权和抗辨权。
2 违反物权原则
对于有人说的，商品买回来之后，购买人就拥有了对该商品的所有权，即物权，对它怎么处分是行使物权的所有权的行为，并无不妥。我想在这里要注意区分物权行为与销售行为的不同。销售行为算不算是行使物权所有权的行为？所谓“ 物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为。”[14]王利明认为它的成立要求有以下条件： 1.物权行为以物权变动为目的。2.物权行为以交付或登记为其生效要件。3.物权行为必须具有物权变动的合意。在商品经济中，商品的流通是通过销售商来进行的，是通过销售商来向消费者销售商品。销售商只是起了一个沟通的作用，商品在销售商手里只是短暂的停留。所以从这个角度来看，销售商不是消费者，至少不是一般意义上的消费者。在消费者权益保护法里面，是把销售商看作是与生产厂家一样，是站在消费者的对立面的，它需要对产品的质量负责，也要对消费者的信任负责。因此，销售商不能被看作是消费者。它购买商品的目的不是为了了使用消费，它把商品再销售出去也只是为了实现其利润。这种行为并不符合“以物权变动为目的”，并与生产商“达成具有物权变动的合意”的要求。因此严格上说，这种行为只是一个民事合同行为，属于债权行为。故它的销售行为不能看作是行使物权意义上的所有权的处分权，而应看作是实现自己债权的行为。债务人为不确定的消费者。当它要实现自己债权，向消费者要求时也只能就原来的商品，而不能是改换了商标的商品。否则就是对债务人的一种欺诈。，同时也是对原来商标权人的一种违约行为。因此这种观点也不正确。
3 与许可生产销售的区别
也有人认为“‘private brandimg’（如零售商，特别是超级市场、药品连锁店，将他人的产品购进之后，经许可替换为自己的商标向公众销售的行为）和反向假冒是极为相似的，但是它却是一种可行的市场操作。”从而认为销售商更换商标的行为对消费者不构成欺骗，因而得出这种行为不构成侵权的结果。[15]这种看法混淆了反向假冒与许可生产或指定生产的区别。目前世界知名的品牌在世界各地都有它的生产厂家。这些厂家并不是它投资建立的生产工厂，只是得到它的授权，并且在它的技术指导下生产出来的商品贴上其商标而已。或者说是与商标所有权人签订合同来约定由厂家来生产产品贴上它的商标来销售，从击每年支付它多少费用。这种做法已被世界各大知名企业或大公司所接受。而且公众也都知道他所购买的名牌商品不一定是原厂生产的，但消费者对世界知名品牌仍是如此的信任，丝毫不受到的影响。这主要的一点应该是，这些生产厂家对贴上世界知名商标的产品能够保证质量。也可以说对商标上面所体现的服务的信任。这是至关重要的一点。这个时候可能有人说，消费者买的就是品牌，也就是说消费者买的就是名牌商标。只有这个商标才值这么多钱，而实际的商品是不值这么多钱的。这是消费才一厢情愿的事情。这种说法是错误的。因为即使不是商标所有人的厂家生产的，消费者也有权知道是哪个厂生产的。否则就是剥夺了消费者的知情权。其实也就构成了对消费者的欺诈。
当然现在也出现了一种大商场发出招标公告，提出自己要的商品的具体要求，然后由符合条件的生产厂家生产，之后就贴上商家的商标出售的现象。这种现象主要是由于商家力量的强大，它了解市场也知道市场需要什么，从而提出自己需要的产品，并且提出了对产品的要求，或者说是已经设计好了商品，然后只是交由能满足它要求的生产厂家去生产而已。这种情况与反向假冒也是有着质的不同的。不同在于厂家的生产都是按照别人的要求和指定。只有符合它的要求才能算是合格。最重要的一点是，生产厂家与商场的关系是一种合同关系，是在双方合意的基础上进行的。这种建立在诚信基础上的行为应该受到法律的保护。这种行为表面上与反向假冒可以说是一样的，没有多少区别。但是只要我们想一想，就会明白这种其实与上面的还是一样，都是按照别人的要求来生产。
因此，从上述中可以看出了反向假冒与这二种行为的重要区别了。这种区别也是质的区别。首先，建立的基础不同。一个是在双方合意的行为，一个是单方存在着过错的行为。其次，对质量的要求不同。虽然在反向假冒的情况下，也有可能出现商品在质量上并不会很差或者说是一样的，甚至也有可能比它原厂生产的要好。但是这种商品的质量没有得到保证。而另一种是在对方的技术指导下，或者说是按照对方的质量要求来生产的，有质量的保证。
四 对保护国家特别是发展中国家的民族产业的健康发展的重要性
现阶段我国对商标的保护水平还是与发达国家存在着一大段的差距。对商标的保护实质是为了维护我国商品走出国门，打开世界市场的大门。发达国家对商标保护的商水平与我国的低水平相比，实质上是造成了一种不公平的贸易壁垒。就如在当年列强入侵中国与中国签订“最惠国待遇条款”一样，中国根本就无法享受到这种平等的权利保护，其实就形同虚设。这对于我国发展民族品牌是十分不利的。特别是正如郑成思先生指出的那样，在目前我国的产品价格与国外的相比还是偏低的，当国外的商家发现中国的产品质优价廉之后，它们就会利用反向假冒手段，大量地购买中国产品，然后换上他们自己的商标，用中国的产品为他们去闯牌子。这样一来，我国企业的“名牌战略”在迈出第一步时，主被外人无情地切断了进路与退路。我们只能给别人“打工”，永远也难有自己的“名牌”。这番话可谓一语中的，道出了中国民族企业品牌的危机。特别是在入世之后，我们更需要对我国的民族企业给予必要的扶持才能使它们在国际市场上获得更好的条件发展。
我国还在市场经济的实践中，有很多东西我们还缺乏经验。特别是对如何更好地利用国际知识产权体系更好地为我国的知识经济服务，还是一个有待进一步研究的问题。在这一方面我们有必要向西方发达国家学习，学习如何更好地为本国的企业服务。目前排名世界前500强的企业都是国外的企业，中国只有廖若晨星的几家企业。而世界知名品牌都是国外的居多。中国需要的是让国内品牌尽快地走出国门去。在国际上打响自己的品牌。在这种事实上各国对商标的保护存在着如此大差距的情况下，中国加入国际贸易保护，虽然是出于一种长期战略上的考虑。但是事实上大有壮士断臂的气魄。虽然我们坚信最后一定是会对中国市场的成熟有很大的作用。但现在要面对的是如何面对国外企业名牌的冲击。如果一番冲击之后中国所剩下的牌子已无几呢？那时我们会怎么办？就如现在中国汽车产业面临的尴尬一样，中国已成为世界三大汽车销售市场，但在若大的一个中国却没有几个是真正的中国本土品牌！中国有这么大的生产能力，也有这样的技术，更有创造名牌的条件，为什么中国还是要借用国外的牌子？这不能不说是中国的耻辱！
从上述可知，反向假冒行为，误导或欺骗消费者，损害公共利益；破坏了交易公平和市场秩序，引发市场交易中的不正当竞争行为；助长不法行为，引起市场经济秩序的混乱， 进一步破坏社会秩序；不利于对国内品牌的国际保护等等。无论是对商标权人，还是对消费者，或是对国家社会利益，又或是对自由公正公平公开的市场经济秩序，反向假冒行为理应受到禁止和惩罚。
注释：
[①]参见金勇军著《评‘枫叶’诉‘鳄鱼’不正当竞争案兼论‘反向假冒’》，《律师文摘》，法律出版社， 2003，第二辑，总第六辑，第65页。
[②]参见法苑精萃编辑委员会 编《中国民法学精萃》（2003卷）机械工业出版社 2004年 第454～455页。
[③] 参见彭万林主编 《民法学》中国政法大学出版社 2001年 第528~529页。
[④] 同2， 第459页。
[⑤] 参见杨明 博士著《知识产权与反不正当竞争中的利益衡量》民商法律网竞争法专题。
[⑥] 参见谢璐遥 著《商标反向假冒行为及其法律规制》检察日报（2003/07/16）。
[⑦] 参见人民法院报2001年04月07日 由江苏省扬州市广陵区法院供稿。
[⑧] 参见王利明 杨立新 编著《侵权行为法》法律出版社 2001年版 第1页。
[⑨] 参见法律适用，国家法官学院主办，2004年1月刊，第32页，郎贵梅著《论知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计》。
[⑩] 黄晖：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，2001年，第248页。
[11]见北京市第一中级人民法院民事判决书（1994）中经知初第566号，载《知识产权研究》（第六卷）1998年。
[12] 参见刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社，第5页。
[13] 郑成思 主编《知识产权文丛》第三卷 第434页。
[14] 史尚宽《物权法论》，台湾荣泰印书馆 1979年版，第17页。
[15] 同1。
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